以最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例18號為例，中興通訊（杭州）有限責(zé)任公司訴王鵬勞動合同糾紛案（最高人民法院審判委員會討論通過 2013年11月8日發(fā)布）
基本案情
2005年7月，被告王鵬進入原告中興通訊（杭州）有限責(zé)任公司（以下簡稱中興通訊）工作，勞動合同約定王鵬從事銷售工作，基本工資每月3840元。該公司的《員工績效管理辦法》規(guī)定：員工半年、年度績效考核分別為S、A、C1、C2四個等級，分別代表優(yōu)秀、良好、價值觀不符、業(yè)績待改進；S、A、C（C1、C2）等級的比例分別為20%、70%、10%；不勝任工作原則上考核為C2。王鵬原在該公司分銷科從事銷售工作，2009年1月后因分銷科解散等原因，轉(zhuǎn)崗至華東區(qū)從事銷售工作。2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年，王鵬的考核結(jié)果均為C2。中興通訊認為，王鵬不能勝任工作，經(jīng)轉(zhuǎn)崗后，仍不能勝任工作，故在支付了部分經(jīng)濟補償金的情況下解除了勞動合同。
2011年7月27日，王鵬提起勞動仲裁。同年10月8日，仲裁委作出裁決：中興通訊支付王鵬違法解除勞動合同的賠償金余額36596.28元。中興通訊認為其不存在違法解除勞動合同的行為，故于同年11月1日訴至法院，請求判令不予支付解除勞動合同賠償金余額。
裁判結(jié)果
浙江省杭州市濱江區(qū)人民法院于2011年12月6日作出（2011）杭濱民初字第885號民事判決：原告中興通訊（杭州）有限責(zé)任公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)一次性支付被告王鵬違法解除勞動合同的賠償金余額36596.28元。宣判后，雙方均未上訴，判決已發(fā)生法律效力。
裁判要點
勞動者在用人單位等級考核中居于末位等次，不等同于“不能勝任工作”，不符合單方解除勞動合同的法定條件，用人單位不能據(jù)此單方解除勞動合同。
律師看法：
根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十條規(guī)定，勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。
但用人單位以“末位淘汰”的方式評定勞動者“不能勝任工作”實有不妥，尤其體現(xiàn)在銷售類的工作崗位當(dāng)中，處于末位的人未必是“不能勝任工作的”。
其次，用人單位應(yīng)當(dāng)在企業(yè)規(guī)章制度當(dāng)中將工作的評定方式規(guī)范清楚，在大多數(shù)勞動者都能達到的平均水平上清楚界定何為“不能勝任工作”，這樣一來，就能清晰界定何為“不能勝任工作”,有利于保障勞動關(guān)系雙方的權(quán)益。當(dāng)然，盡管出現(xiàn)勞動者“不能勝任工作”情形的，其也必須經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位后“仍不能勝任工作”，用人單位才可以與其解除勞動合同。因此，用人單位并不能以“末位淘汰”為由解除勞動合同。
其中，最高人民法院法官王林清認為，“末位淘汰”制度本身并不當(dāng)然違法，關(guān)鍵要看是否以“末位淘汰”為由來解除勞動合同。現(xiàn)實中，有的用人單位將處于末位者調(diào)離原崗位，或經(jīng)過培訓(xùn)后仍然處于末位的，在勞動合同到期后不再與之續(xù)簽，這種形式的“末位淘汰”就是合法的。
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